金錦萍評議水滴籌事件:模糊的邊界,糊涂的愛

這個世界從來不是非黑即白,但是黑白之分始終存在;社會創新總是在不斷跨界和求變中孕育新的發展契機,但是所有的創新均不能逾越底線。

編者按 :最近陷入輿論漩渦的水滴籌隸屬于水滴公司。2018年,水滴公司曾獲中國社會企業與影響力投資論壇頒發的“年度社會企業獎”。其創始人兼CEO沈鵬曾公開表示,水滴公司是一家社會企業。對社會企業的爭論尚未停止,個人大病籌款平臺“掃樓”又引發爭議。本文對社會企業態度審慎,從目標、運營過程到法律制度,嘗試討論商業與公益的合理邊界。互聯網平臺當如何行善?

題 記:自從營利成為社會常態之后,非營利反而成為非常態,盡管營利組織的歷史遠遠短于非營利組織的歷史。

近日,一則短視頻以暗訪的形式,曝光了水滴籌的地推人員用“掃樓”的方式引導患者發起水滴籌籌款。地推人員對募捐金額填寫隨意,對求助者財產狀況不加審核甚至有所隱瞞,對捐款用途缺乏監督。水滴公司在超過40個城市的醫院開展了“地推”業務。梨視頻/圖

臨近年底,“水滴籌”再次成為流量擔當,批評者與支持者勢均力敵。批評者“怒其不爭”,質疑其初心。創始人沈鵬深表痛心,重申初心,立誓改革,甚至提出“若再管不好就交給其他公益組織”的軍令狀,可見其痛徹心扉,也是勇于擔當的表現。概覽各家觀點,當下批評集于兩點:其一,為何“水滴籌”地推人員如此狼性?其二,個人求助平臺究竟是否可為保險商城引流?這兩個貌似距離很遠的問題卻存在邏輯上的直接關聯性。若要解析清楚,還是得從本源談起。

不是所有解決了某些社會問題的企業都可以冠之“社會企業”

社會企業自從舶來以來,已有蔚然成風之勢,一個組織得以“社會企業”之名同時兼顧社會目標和經濟目標(即“雙重目標”)。但是曾經喧囂一時的“摩拜單車是否是社會企業論戰”也讓我們意識到:是否解決社會問題并不能成為判斷社會企業的唯一標準,因為即使是純粹的商業企業也可能蘊藏著解決社會問題的目標。因此對于社會企業的界定除了“雙重目標”之外上需要一個排序問題:當社會目標和經濟目標沖突的時候,哪個優先?

于是就有了“社會目標先導”的觀點:社會企業要在章程中表明自己的社會目標,而且這一社會目標應該體現在企業的戰略規劃之中,并貫穿于其管理制度;在運營過程中,社會企業的行為及其影響力須真正以社會利益為核心。所以,判斷“摩拜單車”或者“水滴籌”是否是社會企業,也須遵循上述規則。

簡而言之,不是所有聲稱解決社會問題的企業都可以冠之“社會企業”,不是所有最終解決了某些社會問題的企業都可以冠之“社會企業”。只有那些宗旨、過程和結果均以社會利益為目標的企業才不負“社會企業”的稱號,真正的社會企業須將社會目標融入企業的生命,體現在企業的行為之中,尤其當經濟目標和社會目標沖突時,須“舍利取義”。

水滴公司旗下業務包括水滴籌、水滴互助、水滴保、水滴公益等,其中水滴籌是個人大病籌款平臺,水滴公益是民政部指定的互聯網公開募捐信息平臺。水滴公司/圖

“混合型組織”并不能混淆營利與非營利的邊界

“混合型組織”是指處于以經濟利益最大化為目標的傳統營利組織和純粹以社會利益為目標的非營利組織之間的中間狀態的組織,這一概念形象地概括出兼具經濟目標和社會目標的組織,描繪出商業組織強調社會責任(乃至“企業公民”)理念和非營利組織運用市場機制的發展趨勢,甚至從這個意義而言,社會企業是非常典型的“混合型組織”。但是也就僅此而已,這兩個概念,無論是“社會企業”還是“混合型組織”,均不能抽象出這類組織具有共性的規范意義,也并未混淆營利組織和非營利組織的邊界。

為什么要區分營利組織和非營利組織?

一、法律上的理由

法律煞費苦心地去厘清營利組織和非營利組織之間的界限,是因為非營利組織在法律上或者法律外所能獲得的特殊權益:例如公開募捐資格的授予和優惠的免稅政策。所以兩者在規則上有了區分:

其一,設立原則與管理體制不同:營利組織適用的是自由設立原則+準則主義,而公益組織適用的是特許設立原則+許可主義;其二,設立目的不同:以營利為目的還是不以營利為目的,不僅僅是設立者的目的,而且還要通過法律所提供的組織形式來予以確保;既保證目的的始終如一,又節省交易成本;其三,所有權結構不同:營利組織具有所有權人,非營利組織不具有所有權人;所以后者需適用禁止利益分配原則;其四,治理結構不同:主要體現在是以資本為決策基礎還是以身份為決策基礎;其五,信息披露要求不同:營利組織注重的是公眾公司與閉鎖公司在信息披露上的差異,非營利組織注重的是互益組織與公益組織在信息披露上的差異;其六,財稅制度不同:非營利組織享有更為優惠的稅收政策……

法律上的區分乃是因為這兩類組織受到的法律規制有所不同。也就意味著:如果誤用或者錯位使用組織形式,以公益組織從商或者以商業組織為善,都將因名不副實而使設立者意愿難以實現或者使組織遭受不當規制。

社會發展的同時,法律也在生長,邏輯和規律依然延續。實踐中出現了將公益目的與商業目的兩種目的融合在一個組織體中的時候,法律規制的視角依然是這個組織體的基礎組織形式究竟什么,就適用哪一套法律規則。

二、法律外的理由

組織形式的選擇對于組織的戰略規劃和運行邏輯也深有影響。以激勵機制為例。營利組織運用工具理性,激勵員工創造性、積極性、主動性的主要形式是績效與物質報酬的結合(甚至還有股權激勵機制),盡管也不排斥其他激勵形式(例如員工對于企業的歸屬感等)。與此不同的是,非營利組織不存在股東等所有權人,又受到禁止利潤分配的限制,因此其對于員工的激勵更在于使命與宗旨的強調,運用的是價值理性。非營利組織的職員都是認同組織使命方才加入,受到強烈的社會責任感和使命感的感召,對于弱勢群體滿懷同情和關切,與物質激勵相比,在利他行為中所獲得的精神愉悅和成就感更是激勵他們的內在動因。

就具體的個人求助平臺而言,如果采取營利組織形式,則不可避免會以量化的績效考核,物質報酬、提成、股權激勵等方式作為激勵方式,那么隨之而來的便是員工片面追求上線數量和籌資數量;反之若采取非營利組織形式,那么首先來求職的員工大多也持價值理性,組織內部運用的激勵更多的是讓員工意識到自己工作的意義,從獲得救助的病患那里得到的成就感以及與組織名譽相融的社會認同感。

再以融資途徑為例。營利組織可以獲得各種投資(無論是風險投資還是天使投資),投資者的訴求不外乎投資回報。營利組織的投資者關注的是現金流、利潤、市場占有率等等;而非營利組織本就缺乏融資渠道,其更多的是依靠捐贈,捐贈者所關注的則是組織宗旨所指向的社會問題的價值和意義,組織所開展活動的內容和受益人范圍、公益項目的影響力和可持續性。盡管現在也出現了社會影響力投資,試圖融合兩種目標,但是不同訴求的資金提供者對于被投資對象的執行官者的要求也會不同,這也將嚴重影響到個人求助平臺的價值觀取向。

非營利組織資金籌資結構。《中國研究—以個案為中心》調查報告/圖

角色互換是否可行?

一、商業組織可以從善嗎?答案是肯定的。

商業組織行善,法律原則上并無強制性規范(盡管中國公司法中規定了企業社會責任,企業社會責任從本質上而言,依然是為了商業目的的公益行為,所以那個條款并無實際適用的強制性效力),只有獎勵性措施(例如公益捐贈稅前扣除)。

但是有一點卻不容忽視:如果要求以公益為業的組織的設立遵循的是特許原則和許可主義的話,那么諸位可能會發現,有一些以公益為業的機構即便欲登記為商業組織也不可得,因為存在不當規避法律之嫌。

同時,商業組織在公益活動中的獲益若是名利雙收也未嘗不可,例如公益營銷。但是公益營銷本質上屬于附捐贈合同的商業營銷,而且廣而告之,故調整這一活動的主要是廣告法和合同法,如果慈善法對此有所規制,也只是確保信息對稱以及慈善組織的利益沒有遭受損失(例如要求規定慈善組織的最低收到捐贈的數額,不管銷售情況如何)。

二、非營利組織可以從商嗎?

沒有統一的答案。各國法律對于非營利組織從商會有一些規則限制:

其一,是否允許非營利組織從事商業活動?各國立法并非持統一立場,完全禁止者也有,充分放開者也有,溫和折中派更甚,幾乎沒有一種主張不具備正當性,區別只是在于是否允許非營利組織可以兼營商業活動,而且這種混業經營并未改變非營利組織的屬性。其二,商業活動是否影響非營利組織的認定?當非營利組織所從事的商業活動的規模和影響過大時,會偏移其目的和宗旨從而影響其在法律上的地位。其三,商業活動是否與非營利組織的宗旨和公益倫理相符?非營利組織所從事的商業活動還需要符合公益倫理,例如一個以促進環保為目的的公益組織不得從事會給環境帶來負面影響的商業活動。其四,商業活動收入適用不同的稅收政策,而這種政策是否會導致與從事著同類商業活動的商業組織的不正當競爭?歸根結底,由于非營利組織比商業組織要適用更嚴格的規制和享受更優惠的財稅政策,故其自由度難免受到影響。

三、角色互換更大的困惑是源于法律外的考量因素

角色互換將導致組織的領導者、從業者、投資者和支持者的角色模糊。若以營利組織的形式從善,則需要在投資者的選擇上精挑細選,選擇與自身價值觀吻合的社會影響力投資,而拒絕大量追求投資回報最大化的商業投資者;在領導者的角色定位上,需要不斷重申組織的使命,由于缺乏外在制度的約束,在組織的不同發展階段,領導者都將面臨內心各種聲音的博弈;在從業者的激勵方面,也會陷入對于持不同理性工具的員工錯位使用激勵機制的情形。

同樣道理,若以非營利組織形式從商,也將面臨著同樣的窘境。

關鍵并不在于是否“營利”,而是在于是否名實相符

是否所有的行業都可以允許營利組織和非營利組織并存?只要法律并無禁止性或者限制性規定,答案幾乎是肯定的。例如教育領域,《民辦教育促進法》就時最好的例子:可以舉辦營利性或者非營利性的民辦學校。

在營利性民辦學校,學校創辦者、投資人可以分紅,同樣可以運作學校上市;而非營利性民辦學校的經費主要用于教育發展,投資人不能分紅,也不能運作學校上市。不營利不代表不收費,也不代表就是低收費,區分營利性民辦學校和非營利性民辦學校,關鍵看學校創辦者有沒有參與分紅。

個人大病求助平臺的興起與慈善法留下的空間有關。當初立法機關深刻意識到:任何深陷困境之人都有向他人和社會求助的權利。個人求助乃天賦權利,體現出人類作為命運共同體的特質,所以慈善法不對個人求助行為進行調整和規制。的確,社會發展至今,因意外事件、自然災害、重大疾病等天災人禍導致一些群體陷入貧病交加的困境猶存,政府的社會保障體系尚未能夠托底,商業保險并未普及與普惠,人與人之間的互助與共助既是常態,也是必須。

但是此為業的個人大病求助平臺的興起和迅猛發展卻讓立法者有所疑慮:一方面,慈善法留下的自由空間給了個人大病求助網絡平臺以發展契機,而且其的確滿足了群眾的急難救助需求。從目前披露的數據來看,水滴籌已經為大病患者籌集了235億元的款項,超過2.8億用戶參與其中,救助行為達到7.5億人次。另一方面,個人大病求助網絡平臺存在的道德和法律風險也引起有識之士的擔憂。其中最為聚焦的問題之一便是:如何確保從事平臺服務的組織和個人不從中漁利?

“水滴籌”地推事件所暴露的問題充分證明這一擔憂并非杞人憂天。民眾的質疑和憤怒在于:地推人員可能因為私利驅動而罔顧信息的真實,個人求助平臺為保險商城引流存在以社會利益之名行營銷之嫌疑。這里的質疑和憤怒并不僅僅在于從事個人求助這一行當存在成為一門生意的嫌疑,更在于:當大量的籌款文案以喚醒愛心的方式呼吁大家出手相助時,當贈與人因同情同理心而慷慨解囊時,當受益人獲得款項而感恩戴德時,作為平臺有沒有明確事先告訴公眾,你實際上是將這一行當當做一門生意在做?更進一步,如果真的是按照一門生意在做,那么還請告訴公眾:你們的商業模式以及利益歸屬。誠如在慈善領域也有職業勸募人一樣,只要告訴公眾職業勸募人的存在以及收入占募捐的比例,依然是合法合規的(盡管這一信息的披露在一定程度上會導致捐贈人不愿捐贈)。

所以,問題的關鍵不在于你是否從中獲利,而在于:你是否如實向公眾告知相關信息,是否存在誤導公眾之嫌?

個人大病求助平臺的出路:正本清源,本色示人

誠如筆者一貫所認知的那樣:公益與商業從來不是水火不容的。但是法律上的公益組織與商業組織卻涇渭分明;所有將兩者混淆或混合的做法最終只能使該組織首先適用商業組織的法律地位。商業組織從善是自由選擇,而公益組織從商卻被法律納入嚴格規制,其理由不言而喻:需名實相符、權利義務對等。

個人求助網絡平臺大致會有兩個發展路徑:

其一,作為營利組織的其中一個業務板塊繼續運營。但是需要符合下列條件:其一,將募得的資金與平臺的其他資金分別管理;募集資金需要進行托管;其二,明確向公眾公開平臺的行政成本以及來源;其三,如果這一平臺與企業的其他業務板塊有業務往來,應當參照關聯交易的規則來進行;其四,如果企業要上市,那么這一板塊應該不屬于上市資產范圍;其五,激勵機制參照非營利組織激勵機制設置;其六,宣傳方面明確其商業組織屬性。

其二,設立一個專門的非營利組織來運行(例如民辦非企業單位的形式),確保組織的屬性其不以營利為目的。但是在沒有國家財政支持和其他收入來源的狀況下(當然也可以接受社會捐贈),為了維持其生存和發展,允許從所募集的款項中提取一定比例的手續費也是合理的(當然這一信息應該公之于眾)。

不同的路徑選擇將配套以不同的規制方法:前者著重于確保個人求助網絡平臺的運營主體盡管是商業企業,但是資金安全和目的鎖定并不因此而受到影響;后者則通過非營利組織法的財產規范予以保障。但是無論采取哪種方式,確保公眾的知情權是其基礎義務。

需要澄清的是:即便作為一個非營利組織,個人大病求助平臺依然可以與商業性質的保險商城建立鏈接,以推廣保險理念和推銷保險商品。但是此時需要核算個人求助平臺所提供的這些服務的商業價值,要求與此合作的商業主體支付對價,所得收入繼續用于個人求助平臺的宗旨與目的。

不是結論的結論

這個世界從來不是非黑即白,但是黑白之分始終存在;社會創新總是在不斷跨界和求變中孕育新的發展契機,但是所有的創新均不能逾越底線。處于爭論中的個人求助平臺,既非天使,也非魔鬼,只是我們想彌補缺憾的努力。鼓勵有志于解決社會問題的人繼續前行,也鼓勵有那么一群人來做麥田的守望者,共同呵護著社會良善和人類良知。

另:個人大病求助平臺的法律規制當然不僅僅局限于本文所探討的組織形式選擇問題,還有平臺的義務標準、平臺的倫理底線、平臺的公共性和各個平臺的良性競爭等問題。那些請容許我以后慢慢討論。

(來源:南都觀察家)

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